Tarea : Jurisprudencia

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª).
Sentencia de 29 mayo 2008

En el supuesto que se nos plantea, la Fundación Asilo Nuestra Señora del Pilar que cuenta con un grupo de limpiadoras a su servicio, cede el sector de limpieza con todas las trabajadoras a otra empresa, pero manteniéndose las relaciones laborales y subrogándose la nueva empresa en los derechos y deberes conforme al artículo 44 ET.
Dicha decisión es notificada a las trabajadoras, ante lo cual presentaron la correspondiente demanda en la que se pide que se dicte sentencia en la que se declare la inexistencia de la subrogación y sucesión contractual y se condene a la Fundación a la readmisión de las trabajadoras. La sentencia es íntegramente desestimada.
Contra la anterior sentencia, las actoras formularon recurso de suplicación que también fue desestimado, confirmando por tanto la resolución de instancia. Posteriormente las actoras interponen recurso de casación para la unificación de doctrina el cual es admitido a trámite. El recurso finaliza con el fallo en el cual se establece que no ha existido sucesión de empresas ni subrogación, por ello las demandantes siguen manteniendo sus contratos de trabajo con la Fundación, la cual es la titular empresarial de tales contratos de trabajo, manteniendo también los puestos de trabajo y demás condiciones laborales.

El problema esencial consiste en determinar si en el supuesto se ha producido o no una sucesión de empresas de las que prevé y regula el artículo 44 del ET. A tenor del citado artículo, de la jurisprudencia así como de las Directivas Comunitarias sobre la materia parece difícil encuadrar el supuesto en el ámbito del 44.
La jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo vino manteniendo en numerosas sentencias que para que exista la transmisión de empresas del artículo 44 del ET es necesaria "la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación". En este supuesto, no hay constancia de que se transmitan los elementos patrimoniales, sino que se habla de una cesión de actividad. Esta doctrina ha sido reformada a partir de la sentencia de esta Sala de 20 de octubre del 2004 (RJ 2004, 7162).
Sin embargo, normas comunitarias han dado lugar a la modificación del artículo 44 apartado segundo, de la nueva redacción se extrae que habrá sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga un conjunto de medios (personas y elementos) organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, lo cual no ocurre en este supuesto, ya que no se transmiten los medios.
Asimismo no podemos afirmar que se trate de una transmisión solo porque la empresa cesionaria preste un servicio similar, no puede reducirse a eso. Tampoco se puede aplicar el criterio de “sucesión en la plantilla”, ya que para que eso ocurra la asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real y no es el caso.

En conclusión, no puede afirmarse que se haya transmitido una entidad organizada, sino que se trata de una cesión de un grupo de personas dedicadas a una determinada actividad dentro de una empresa, lo que por sí solo y en defecto de elementos probatorios, no puede calificarse como tal, para decidir que lo transmitido constituye una entidad de acuerdo con las Directivas comunitarias y el artículo 44 del ET.

STSJ Andalucía 27.11.08 (falda)


La sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se enfrenta a dos cuestiones principales en lo relativo al fondo del asunto. Por una parte determinar si la practica de la empresa de imponer a las enfermeras y auxiliares de enfermería que prestan servicios en planta y consultas externas un determinado uniforme (falda, delantal, cofia y medias) vulnera o no el derecho a no ser discriminadas por razón de sexo (articulo 14 de la Constitución) y al derecho a la dignidad, intimidad personal y a la propia imagen (artículos 10 y 18.1 de dicho cuerpo legal); y en un segundo lugar si dicha practica empresarial es o no contraria a la seguridad e higiene de las trabajadoras afectadas.


En primer lugar, el Sindicato demandante aduce que dicha práctica de la empresa es discriminatoria por razón de sexo, ya que se impone a las mujeres de las categorías afectadas por el solo hecho de guardar la imagen de la empresa, siendo utilizadas por las mismas como meros objetos de contemplación, exclusivamente de su sexo; porque mientras los hombres enfermeros o auxiliares no tienen que llevarse a casa la ropa para lavarla y limpiarla, las enfermeras y auxiliares mujeres no tienen otra posibilidad; porque es a las mujeres de dichas categorías a las que se le impone el uso de una vestimenta menos ergonómica y adecuada a sus funciones, mientras los hombres desempeñan sus funciones en mejores condiciones de comodidad y funcionalidad, seguridad e higiene, y por último es discriminatoria por razón de sexo porque el paciente distingue a las trabajadoras por su uniforme teniendo una imagen desvirtuada de la profesionalidad, atendiendo al sexo del trabajador o trabajadora.


El Tribunal considera así que a partir de estas premisas no parece que las reglas adoptadas por la empresa demandada respecto a la uniformidad a las referidas a la trabajadoras sean atentatorias a los derechos fundamentales o dignidad de las mismas, siendo de resaltar que medidas singulares sobre el traje a utilizar en el desarrollo del trabajo se suelen adoptar con respecto al personal de ciertos sectores laborales, como hostelería, transportes, comercio, sanidad, etc.
Asimismo señala que la práctica empresarial debatida de exigencia de falda en los uniformes de dicho personal se viene utilizando desde al menos 15 años sin que haya surgido ningún problema o incidencia en la empresa, sin que se haya producido denuncia alguna durante esos años y sin que en la Inspección de Trabajo en visitas realizadas a la empresa en años precedentes haya constatado que el vestuario de dichas trabajadoras representaban algún problema para su seguridad o comodidad o fuese discriminatorio, siendo de resaltar que los representantes de los trabajadores al negociar y suscribir el texto del Convenio, así como de los anteriores, vuelven a incorporar el mismo contenido en cuanto al vestuario en su artículo 19, sin modificación alguna, desprendiéndose de los autos que el uso de la repetida vestimenta obedece no a un problema sexista o de aprovechamiento singular del sexo en beneficio de la empresa y detrimento de la mujer, sino a consideraciones organizativas empresariales, ajenas a aquellos motivos, adoptados también, como ocurre en otros sectores laborales, con la finalidad de dar a la clientela una buena imagen de la empresa, a través de una adecuada uniformidad en el vestir.



Por tanto el Tribunal concluye que la uniformidad litigiosa impuesta a mujeres empleadas de la empresa en la actividad desarrollada ni vulnera el principio de igualdad con carácter general o colectivo, ni tampoco son expresivas de un trato discriminatorio por razón de sexo. La discriminación se produce cuando la desigualdad de trato obedece a algunos de los motivos prohibidos por la ley, en cuanto atinentes a condiciones y circunstancias que merecen singular rechazo del ordenamiento jurídico por haber sido factores históricos determinantes de opresión a determinados colectivos, y así, el art. 17.1 ET alude a las "circunstancias de sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculo de parentesco y lengua dentro del Estado español».




En lo relativo a la segunda cuestión, es decir si la postura empresarial es o no contraria a la seguridad e higiene de las trabajadoras afectadas el Tribunal considera que solamente se podría considerar que la ropa de trabajo es un EPI cuando la misma proteja la salud con la seguridad frente a un riesgo evaluado. A este respecto, el nivel de protección que puede aportar la ropa de trabajo utilizada en enfermería, frente a cualquier tipo de riesgo, no permitiría el cumplimiento por parte del empresario de la obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su cargo. En cuanto a la diferencia existente en materia de prevención de riesgos laborales entre el uso de la falta o el pijama, El Tribual indicó que, desde el punto de vista de la seguridad en el trabajo la utilización de ropa de uno u otro tipo puede incidir en la posibilidad deque se produzcan rozamientos con distintos elementos móviles, como pueden ser elementos salientes del mobiliario, y partes móviles de equipos de trabajo, si bien dadas las características de ambas modalidades de uniforme consideró que no existían diferencias significativas que supusiesen menor riesgo en uno u otro.




Una vez expuestos y resumidos los argumentos de la Sala para declarar la inexistencia de discriminación en nuestro supuesto pasaremos a comentar las implicaciones de la misma.



Podemos aceptar sin demasiados problemas la argumentación del Tribunal con respecto al segundo punto. Entendemos que efectivamente el uniforme de enfermera, caracterizado por falda, cofia y delantal no presenta elementos que lo hagan objetivamente más peligroso para las trabajadoras, ni tampoco que en lo relativo a cuestiones de higiene o salubridad esté en una posición de inferioridad con respecto al atuendo convencional del resto del personal sanitario.

Por tanto apoyamos que, con respecto a este punto, no existiría discriminación.

Muchas más dudas nos genera la primera argumentación, por no decir que nos encontramos en una posición diametralmente opuesta a la sostenida por el Tribunal, llegando incluso a creer que el Sindicato demandante yerra, por quedarse corto, en su argumentación ya que entendemos que no sólo existe una (clara) discriminación con respecto al personal masculino, sino también si lo comparamos con el resto del personal médico femenino o con las trabajadoras en el departamento administrativo, las cuales no son obligadas a llevar ningún tipo de atuendo particular.

Creemos, por tanto, que existen motivos para aducir una doble discriminación, por una parte como mujeres y por otra como enfermeras, ya que si bien se puede comprender el hecho de que el personal administrativo no sea obligado a llevar un determinado uniforme, no vemos motivos por los que enfermeras y el resto del personal sanitario deban recibir un trato diferenciado, ya que aunque sus funciones son obviamente distintas, el trato con el paciente no difiere en demasía.


No queremos esconder no discutir que en distintos ámbitos y profesiones laborales existe la obligación por parte de los empleados de usar un determinado uniforme. Lo que nos lleva a nuestra posición no es el uso per se del uniforme, sino las razones que subyacen bajo la necesidad o utilidad del mismo en nuestro caso, es decir, ¿cuál es la necesidad real de un uniforme formado por falda, cofia y delantal?

No deja de sorprendernos que tras la defensa que realiza el empresario del citado uniforme justificándolo por “buena imagen” sea el propio Tribunal el que afirme que dicho uniforme "no obedece a un aprovechamiento (...) del sexo en beneficio de la empresa y detrimento de la mujer" .
Entendemos que este argumento, es más bien una contradicción, ya que si utilizar este tipo de uniforme como mecanismo para causar “buena imagen” no obedece a un aprovechamiento por parte del empresario del sexo de la trabajadora no concebimos, humildemente, que concepto o tipo de vestimenta debería entenderse comprendido dentro de aquellos que “obedecen a un aprovechamiento del sexo”.
Además, ¿por qué sólo las enfermeras y no el resto de médicos? ¿Acaso las doctoras no deben causar “buena imagen”?

Con estas motivaciones el empresario discrimina a las enfermeras con respecto no sólo del resto del personal sanitario, sino también del resto del personal femenino, produciéndose la doble discriminación que sosteníamos al principio.

Si bien es cierto que quizás estemos llevando la argumentación hasta puntos extremos, y entrando ya en una valoración personal y no jurídica, tras haber leído sobre el caso, así como diversas declaraciones de las implicadas, de los Sindicatos y del propio empresario, personalmente no nos cabe la menor duda de las verdaderas razones de la obligación de usar este tipo de uniforme.
Aunque se intente justificar en la tradición o en el uso habitual del mismo, creo sinceramente que el uso obligatorio de falda, cofia y delantal sólo obedece a una política de empresa que dejando a un lado determinados valores profesionales se decanta por una utilización sexista de su personal femenino, en este caso de las enfermeras.

Sentencia del Tribunal Constitucional 196/2004


La recurrente es una trabajadora de Iberia que presta sus servicios como agente administrativo y que tras someterse a unas pruebas medicas de la empresa se ve despedida por hallarse una cantidad elevada de estupefacientes en sus análisis.
La recurrente denuncia a la empresa ante el Juzgado de lo Social num.1 de Ibiza y este declara la nulidad del despido por considerar que vulnera el derecho a la intimidad de la trabajadora ya que no se le proporciona una información previa al respecto de las pruebas.
Recurrida la sentencia en suplicación por Iberia, el Tribunal Superior de Justicia declara en cambio que el derecho a la intimidad de la trabajadora no resulta violado por la resolución del contrato ya que Iberia se limitó a cumplimentar las normas establecidas en su manual de políticas y procedimientos y que no cabe dudar del interés de la empresa por conocer el estado psicofísico de sus trabajadores.


Ante esta situación la recurrente opta por acudir ante Tribunal Constitucional alegando que la realización de estas pruebas con el fin de conocer aspectos de su vida privada fue sin su consentimiento y que por tanto vulnera su Derecho a la intimidad, que la Ley de prevención de riesgos laborales y la Ley general de la seguridad social no contemplan como obligatorios los reconocimientos médicos y por ultimo que la Ley sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar exige para que no se consideren las pruebas una intromisión ilegítima que se otorgue consentimiento expreso.Por el otro lado la empresa alega que hubo un consentimiento tácito cuando la trabajadora se sometió a las pruebas medicas, que la trabajadora tuvo en todo momento conocimiento de las practicas medicas habituales de la empresa y su fin,que la realización de las pruebas encuentra su amparo en el Art.46 del convenio colectivo y en la Ley de prevención de riesgos laborales y que la falta de información fue un error de un facultativo (sustituto del habitual)y que un derecho fundamental no se viola por error.


El Tribunal Constitucional se reitera en su doctrina diciendo que para vulnerar el derecho a la intimidad no hace falta dolo o culpa por parte del facultativo y concluye que en este caso existe vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora basándose en la Ley de Prevención de riesgos laborales y la Ley general de la Seguridad social en las cuales el principio vertebral es la voluntariedad del reconocimiento médico como regla general (aunque existen supuestos de obligatoriedad, ya descartados puesto que están inspirados en la existencia de un riesgo en la salud por las características personales, anatómicas o biológicas del sujeto o por razones objetivas del puesto de trabajo).Descansando el reconocimiento medico en la relación laboral sobre el eje de que es un derecho del trabajador a la vigilancia de su salud , se regla ,por tanto, es la conformidad libre, voluntaria e informada del trabajador para la vigilancia y protección de su salud frente a los riesgos del trabajo.
Puesto que resulta probada la falta de comunicación de la empresa sobre la información buscada con los análisis el tribunal resuelve que se declara nulo el despido por afectar a la esfera privada del trabajador y vulnerar su derecho fundamental a la intimidad.



Efectivamente como ya se declara en la sentencia del Tribunal Constitucional, solo existiría una vulneración del derecho a la intimidad personal si la actuación sobre el ámbito propio y reservado de la trabajadora no fuera acorde con la Ley o con el consentimiento otorgado así que lo propio seria hacer un análisis detallado de ambas cuestiones.

En cuanto a las leyes a tener en cuenta, la Ley de Prevención de riesgos laborales y la Ley general de la Seguridad social se basan en la voluntariedad del reconocimiento médico como regla general y solo en determinados supuestos obligatorios se prescinde del consentimiento del trabajador para someterse a las periódicas revisiones médicas de la empresa.
Estoy de acuerdo en que este no es uno de estos supuestos excepcionales en el que se deba prescindir del consentimiento del trabajador ya que no supone ningún riesgo ni para el mismo, ni para el resto de trabajadores, ni para el publico el consumo de cannabis en el marco de la función de agente administrativo de un aeropuerto, considerando que las funciones de esta trabajadora fueran las propias de esta categoría ; redactar informes, preparar documentación y elaborar listados y estadísticas, atender las solicitudes y dar respuesta a las peticiones de los clientes, solucionando en la medida de lo posible los problemas que se presenten, realizar el tratamiento, actualización y mantenimiento periódico de las bases de datos de su área y por ultimo realizar actividades administrativas como atención telefónica, archivo, mecanografía.
Aunque claro esta que no es algo deseable para la imagen de ninguna empresa estas funciones a, mi parecer no suponen ningún riesgo si fueran llevadas a cabo por una persona bajo los efectos de este estupefaciente.

Una vez descartada esta posibilidad y sabiendo que nos situamos dentro del marco ordinario de la prevención y la vigilancia de la salud ,hay que considerar la idea de si el consentimiento fue otorgado o no para con ello saber si hubo vulneración del derecho a la intimidad personal.
Resulta probado que la trabajadora no recibió información alguna de los análisis a los que se sometía y su finalidad y es por ello por lo que considero que el consentimiento de la trabajadora en cuestión no existió puesto que no autorizó los análisis con el fin de que se utilizaran para lo que se utilizarían después sino con el fin lógico y normal de cualquier revisión media: la de evaluar la salud de sus trabajadores que nada tiene que ver con el consumo de cannabis (ya que esta no tiene porque suponer una enfermedad)
De todas formas la información previa al trabajador es un requisito obligatorio para el empresario tratándose de una intromisión tan intensa en la esfera privada del sujeto.

Por ultimo, habría que pensar más allá del caso particular de esta sentencia e imaginar las consecuencias de que se permitiera a la población no informar de los fines para los que se recaba el consentimiento de un sujeto. Cualquier persona podría aprovecharse de ello y recabar información personal amparándose en un consentimiento ficticio lo cual generaría mucha desconfianza entre la población que se sometiera a cualquier tipo de prueba.