Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

PARTE 1

Las sentencias que dictan la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario con vulneración de derechos fundamentales han ido en aumento desde el año 2000 como consecuencia del fenómeno del “mobbing”, o acoso moral en el ámbito laboral. Las primeras sentencias estimatorias y la concesión de indemnizaciones ajenas a las establecidas por el Estatuto de los Trabajadores por la extinción del contrato han servido como baremo jurisprudencial a la hora de reconocer supuestos posteriores.


Concepto de mobbing:

Una de las sentencias más significativas y esclarecedoras de la postura del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es la 287/2006 de 31 de Marzo en la que se hace un estudio en profundidad sobre este fenómeno que suele aparecer citado en numerosas sentencias posteriores (así en 336/2006 de 24 de Abril, 265/2008 de 7 de Abril, etc.)

El acoso moral es objeto de un estudio pluridisciplinar en el que participan la psicología, la psiquiatría, la sociología y, como no, el Derecho. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, define el verbo acosar como acción de perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona. El añadido al acoso del calificativo moral viene a incidir en que el acoso persigue conseguir el desmoronamiento íntimo, psicológico, de la persona. […] Lo que genera graves problemas de convivencia y produce lesiones psíquicas en la persona del acosado deteriorando la normal integración en el seno de la empresa conducente a un absentismo laboral por baja médica que trastorna el normal desarrollo del trabajo y la consiguiente carga para las arcas de la Seguridad Social. Efectos que trastocan el entorno familiar, laboral y social, del acosado.
La Carta Social Europea de 3 de mayo de 1996, al referirse al acoso moral, habla de «actos condenables o explícitamente hostiles dirigidos de modo repetido contra todo asalariado en el lugar de trabajo...» y la Comisión Europea, en 14 de mayo de 2001, señala, también, como característica esencial del acoso, «los ataques sistemáticos y durante mucho tiempo de modo directo o indirecto...».
Las Directivas de la Unión Europea, la 43/2001, de 27 de junio, y la 78/2001, de 27 de noviembre , al referirse al acoso moral, desde la perspectiva jurídica de la igualdad de trato en el empleo y con independencia del origen étnico, lo consideran como una conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la persona y crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo.
El acoso moral debe tener, siempre, unos perfiles objetivos como son los de las sistematicidad, la reiteración y la frecuencia, y al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin.
Son, por tanto, elementos básicos de este anómalo proceder humano, de una parte, la intencionalidad o elemento subjetivo, orientado a conseguir el perjuicio moral de otro, requisito éste, siempre exigido en este irregular comportamiento o actitud y, de otra parte, la reiteración de esa conducta de rechazo que se desarrolla de forma sistemática durante un período de tiempo.
Lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión.
El acoso laboral precisa de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero –acoso vertical y horizontal– que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional.
Intencionalidad y sistemática reiteración de la presión son requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo.
Pero no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral. Hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral.
No puede, en este orden de cosas, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado a afirmar que el conflicto es «una patología normal de la relación de trabajo».
Tampoco el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés profesional, propio de la tecnificación, competitividad en el seno de la empresa, horarios poco flexibles para compatibilizar la vida laboral y familiar, la precariedad del empleo y la falta de estabilidad laboral, debe confundirse con el acoso moral, caracterizado por el hostigamiento psicológico intencionado y reiterado.
Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral.

Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) que se pueden ver violados por el acoso moral son, principalmente, la dignidad de la persona, como presupuesto básico de tales derechos, pero, también, su libertad personal, su integridad física y moral, su intimidad, su honor y, asimismo, otros valores, constitucionalmente protegidos, como son el de la salud laboral y el de la higiene en el trabajo.
En España, en el ámbito regulado por el Derecho de Trabajo, no puede decirse, con exactitud, que se carezca de una normativa que permita sancionar el acoso moral como atentado a la dignidad de la persona.
Este derecho a la dignidad personal aparece reconocido, en la Ley ordinaria, concretamente en el art. 4-2-c) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) que reconoce como derecho básico del trabajador el del «respeto a la consideración debida a su dignidad». Este reconocimiento de la dignidad del trabajador se recoge, asimismo, en los arts. 18, 20-3 y 39-3 del Texto Estatutario Laboral.
Los arts, 180 y 181 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) son sin duda un cauce procesal adecuado al ejercicio de acciones tendentes a la neutralización y reparación del acoso moral, como expresión que es de la vulneración de derechos fundamentales de la persona y de la dignidad personal como presupuesto de los mismos.


Por lo que el Tribunal ofrece una definición del “mobbing” como “un ataque a la dignidad del trabajador a través de una conducta desplegada por un sujeto (ya sea el empresario u otros trabajadores) que se caracteriza por reiterar en el tiempo un acoso u hostigamiento al trabajador mediante cualquier acción o comportamiento vejatorio o intimidatorio de carácter injusto, con el propósito de lograr minar psicológicamente al acosado.”.

El TSJ de Madrid se ha ceñido mucho a esta definición, y no reconoce la vulneración de los derechos fundamentales (normalmente: dignidad, libertad personal, integridad física y moral, igualdad y no discriminación, honor e incluso el derecho a la salud en el trabajo) si no concurren todos los requisitos expuestos.

Supuestos dudosos de mobbing:

A) Impago de salarios

Uno de los motivos por los que el Tribunal es más consultado es la pretensión del demandante de considerar que el retraso continuado y persistente en el pago de los salarios implique una vulneración de la dignidad del trabajador. El Tribunal aplica en estos casos la vía de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador reconocida en el art. 50.1 b ET con su correspondiente indemnización de 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades.

Tal y como insisten las sentencias 634/2004 de 22 de Junio, 158/2005 de 8 de Marzo, 203/2007 de 7 de Marzo, entre otras, es un ámbito que puede encontrarse relacionado con los derechos fundamentales objeto de tutela en el seno de la relación laboral. Recuerdan la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que exige al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate.

En numerosas ocasiones, así por ejemplo ocurre en 158/2005, el Tribunal reconoce que puede constituir una vulneración de la dignidad del trabajador, pero aun así la extinción se llevará por el 50.1 b, y no habrá lugar a ninguna indemnización accesoria:

“Si quedan probados los incumplimientos empresariales, lo que sería suficiente para la extinción, concurriendo además el acoso moral con vulneración de derechos fundamentales, constando los retrasos continuados en el impago del salario,
la empresa viene abonando el salario al actor con retrasos, lo cual resulta insoportable para una economía como la que se deduce del monto del sueldo del actor, siendo los retrasos muy graves al impedirle o dificultarle hacer frente a las obligaciones de pago que, como es notorio, han de satisfacerse por todos los ciudadanos en los primeros días de cada mes, por lo que el recurso ha de prosperar, por esta sola causa, al ser estos retrasos continuados motivo suficiente para la resolución del contrato al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, sin ninguna otra condición, siendo aplicable la doctrina de nuestro Tribunal Supremo recogida en su sentencia de fecha 25 de enero de 1999 que dice así:
«la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» es necesaria la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). “



B) Falta requisitos

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid no reconoce la vulneración de los derechos fundamentales en tanto falte alguno de los requisitos a los que se refiere en su definición. Así en la sentencia 467/2007 de 25 de Junio, en la que el demandante había realizado ocasionalmente una función superior como sustitución y tras una larga baja médica volvió a su puesto normal sin sustituir a nadie más, el Tribunal no apreció en la movilidad ningún trato denigrante ni vejatorio puesto que los cometidos profesionales fueron los de la categoría pactada en el contrato de trabajo. En ese supuesto, ni siquiera considera que concurra la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que podría llevar a la extinción por la vía del art. 50.1 a)

Tampoco en esa misma sentencia y en otras como en 265/2008 de 7 de Abril, o en 140/2008 de 18 de Febrero admite “mobbing” sin una demostración fáctica o una prueba de la marginación o aislamiento sufrido por el trabajador.


PARTE 2

En lo que se refiere a la vulneración de derechos fundamentales en el ámbito laboral, la casuística puede ser enorme, y así lo demuestra la amplia y variada jurisprudencia al respecto. Especialmente abundantes son los casos de discriminación por sexo (y sus derivados: adopción, baja maternal…) pero también tienen cabida la vulneración a derechos como el honor, la libertad de expresión, a la intimidad personal o familiar, etc.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido una equivalencia entre la discriminación por razón de sexo y la discriminación

Muchos de los casos de los que se ha ocupado el Tribunal versan sobre supuestos en los que se produce una discriminación por razón de sexo, que las demandantes consideran que derivan en “mobbing” para así procurar su salida de la empresa. Por ejemplo, el supuesto de la sentencia 467/2005 de 23 de Mayo o el 265/2008 de 7 de Abril, en el que las actoras presentaron demanda de tutela de derechos fundamentales, y en la que se declararon vulnerados los Derechos fundamentales a la Dignidad Personal, a la Igualdad y no Discriminación y a la Integridad Personal.

No obstante, conforme a la doctrina constitucional según la cual no se puede apreciar vulneración del derecho de libertad sindical de toda conducta empresarial que perjudique las condiciones laborales del trabajador titular de ese derecho (STC 308/00), una conducta empresarial que no es constitutiva de «mobbing» en sí misma no pasa a serlo por el mero hecho de que el sujeto que invoca su existencia sea una trabajadora embarazada. Sea como fuere, la repercusión práctica de que haya mobbing o no es indiferente, pues en todo caso, la empresa quedará obligada a cesar su conducta y a indemnizar a la trabajadora, como veremos más adelante.



No poco numerosos son los supuestos en los que se argumenta una vulneración del derecho fundamental al honor. Por ejemplo, en las sentencias 882/2004 de 21 de Octubre y la 602/2005 de 5 de Julio los demandantes tienen una pretensión de reponer un derecho al honor que ha sido vulnerado por la empresa con la emisión un correo electrónico o la publicación en un tablón de notas de su despido y los motivos por los que tuvieron lugar.

El fondo de la cuestión: si la emisión del correo o correos electrónicos (que el demandante considera que vulneran sus derechos fundamentales) o de la publicación en el tablón de notas han de ser tenidos por vulneración del derecho al honor y a la dignidad personal y profesional del demandante. Las empresas, a su vez, argumentaron que era una actuación legitimada por su libertad de expresión que no vulneraba los derechos fundamentales de sus trabajadores.

Esto trae a colación un nuevo derecho fundamental, o más exactamente, una nueva libertad pública que en virtud del artículo 10.2 de la Constitución se iguala en su transcendencia jurídica, y consiguiente tratamiento con aquellas: derechos fundamentales, y libertades públicas están al mismo nivel constitucional porque el reconocimiento de los derechos inviolables del personal, lo mismo que la posibilidad de ejercer las libertades públicas «(...) son fundamento del orden político y de la paz social». Así, pues, al mismo nivel habremos de poner el derecho a la libertad de expresión de la empresa demandada, «a su derecho a expresar y difundir libremente sus pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción (...) a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión», como dice el artículo 20 de la Constitución, de igual rango que el art. 18 que recoge el derecho al honor y a la propia imagen.

A juzgar por el Tribunal Superior de Justicia, el posible o hipotético incumplimiento por un empleado de su obligación de no concurrir con la empresa no es exactamente una cuestión de honor. A lo que debe añadirse que esa «crítica evaluación de una conducta personal o profesional», no es lo mismo que una campaña sedicente de desprestigio personal. La percepción, la interpretación o valoración que el afectado haya hecho de esas expresiones, son analizadas en la STS de 30.04.1997, que cita el recurrente, del siguiente modo:
«es lógico que el sancionado se vea afectado por las expresiones utilizadas en la carta de despido, pero son las usadas por las Leyes laborales (art. 54 ET) sin que ello suponga atentado al honor... Del aspecto disciplinario es insegregable cierto demérito del trabajador y nunca puede tener naturaleza elogiosa o laudatoria; que la empresa haya hecho uso de su derecho a comunicar libremente información a sus trabajadores, reconocido por el art. 20 de la Constitución Española, no supone atentado al honor, pues no es aceptable la tesis de que sólo puede comunicarse el despido al comité de empresa».

En definitiva, no es injurioso, y por tanto atentatorio contra el honor, que la empresa, haciendo uso de su «derecho a expresar y difundir libremente sus pensamientos e ideas» (art. 20.1 de la CE), comunique al resto de sus empleados los motivos por los que ha despedido a los trabajadores. Es un simple uso de su derecho a la libertad de expresión no para zaherir al demandante sino para justificar y explicar su decisión de despedirlo. Y este derecho fundamental podía utilizarlo con libertad. Libertad que sería materialmente amputada si por ejercerla fuera condenada.

PARTE 3: la indemnización

El vínculo que une todos estos diversos casos en los que puede haber eventualmente una vulneración de derechos fundamentales es la posibilidad del pago de una indemnización accesoria a la indemnización recibida por extinción del contrato de trabajo.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia 265/2008 de 7 de Abril establece que “en los supuestos de conductas empresariales vejatorias o discriminatorias es posible percibir, junto a la indemnización que pueda corresponder por la resolución del contrato por despido, otra indemnización por los perjuicios morales producidos por esas conductas, bien en el propio proceso por despido, o en procedimiento aparte, una vez extinguido el contrato, en el de tutela de derechos fundamentales para resarcir tales daños morales, pues como correctamente apreció la Juez de instancia en el documento de indemnización, saldo y finiquito aludido lo único que fijaron las partes fue la indemnización por despido y la liquidación de partes proporcionales, sin voluntad de renunciar al ejercicio de la acción de daños y perjuicios origen de la demanda rectora de las actuaciones”.

La doctrina que con reiteración viene exponiendo la Sala, cuando ha tenido que interpretar y aplicar el art. 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, en cuanto dispone que la sentencia que declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, ordenará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera. A tal efecto ha declarado la Sala en sentencias de 9 de junio de 1993, 22 de julio de 1996 , 20 de enero de 1997, 2 de febrero de 1998, 9 de noviembre de 1998 y 28 de febrero de 2000 que el art. 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical dispone que el órgano judicial, si entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará la reparación consiguiente de las consecuencias ilícitas del comportamiento antisindical, y en el art. 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al precisar que la sentencia que declare la existencia de la vulneración de este derecho, ha de disponer la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.

Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, sino que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.

En virtud de lo dicho, pesa sobre el actor el deber de justificar los elementos de hechos necesarios para que sea reconocida la indemnización.
En el caso que se plantea, la demandante no aporta ni desde luego acredita una mínima base fáctica suficiente e individualizada que justifique la imposición de una condena indemnizatoria.
Se necesita, como apuntó el Tribunal Supremo, una mínima base fáctica, objetiva, que delimite los perfiles y elementos de la indemnización que se solicita y que se otorga, debiendo darse por el solicitante y por el Juez que concede las pertinentes razones objetivas que avalen y respalden la decisión, objetividad que no está reñida con la necesaria discrecionalidad valorativa de la que el Juez goza en ciertos aspectos.

En ese mismo sentido la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 17/1/03, indica que la reparación consiguiente a la vulneración de un derecho fundamental que acuerda el art. 180.1 LPL no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de ese derecho para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización, ya que «Los perjuicios han de ser cuantificados de una forma objetiva, relacionada con la violación del derecho fundamental correspondiente y sus efectos, ofreciendo algún cauce, aunque sea mínimo, que permita a la parte demandada hacer las alegaciones que al respecto tenga por conveniente y para que en todo caso el juzgador extraiga las consecuencias indemnizatorias sobre parámetros alegados y, en su caso, discutidos».

Particularmente relevante es la reseña que hace el Tribunal en la sentencia 336/2006 de 24 de Abril, en la que se reconoce que “es evidente que la salida del trabajador de la empresa, en razón al acoso moral, es una solución no excesivamente satisfactoria, pues produce, no obstante los efectos resarcitorios ya apuntados, una pérdida del puesto de trabajo sin la voluntad o con la voluntad forzada del trabajador. Sin embargo, ésta parece ser la solución posible, si bien habría de ponderarse en términos adecuados por la Jurisprudencia Social no solo el perjuicio inherente a la forzada extinción contractual –«ex» art. 50-c) del Estatuto de los Trabajadores– sino, también, el perjuicio material y moral que ocasiona al trabajador tener que extinguir la relación laboral que mantiene con la empresa”.

Motivo por el cual, la Sala procede a examinar las distintas opciones que podrían manejarse y propone soluciones alternativas:

“Desde el punto de vista sancionador, el acoso moral merece distintas respuestas.
En primer término, cabria hablar de una responsabilidad administrativa –sanción– a imponer por la Inspección de Trabajo al empresario que desencadena o consiente el acoso del trabajador.
No cabe duda que, de acuerdo con la Ley de infracciones y sanciones del Orden Social – RD 5/2000, de 4 de agosto– el acoso moral ha de encuadrarse en su art. 8-11 que describe como infracción muy grave, sancionable con multa de 3.005, 77 a 90.151,82 euros «los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores».
En segundo término, puede establecerse una responsabilidad empresarial con el recargo en las prestaciones económicas a satisfacer por la Seguridad Social en los casos de Incapacidad Temporal y de Invalidez Permanente derivadas del acoso moral.
En los supuestos de acoso moral horizontal, el empresario puede y debe ejercer el procedimiento disciplinario contra el acosador.
Finalmente, cuando la situación de acoso moral revista extraordinaria gravedad se puede utilizar, también, la vía penal.”

Esa misma sentencia, en relación con la cuantía de la indemnización: “consideramos que en la demanda aparecen, aunque sea sintéticamente, perfiladas las bases y elementos clave de la indemnización, y como en la sentencia se razona suficientemente el por qué de la procedencia de su cuantificación en 30.000 euros, y no en los 60.000 euros peticionados, teniendo en cuenta la acreditación del daño y demás circunstancias concurrentes, entre ellas la duración de la penosidad en el acoso, ello es que sigue siendo adecuada atendiendo a la entidad del daño y demás particularidades del caso, sin que el órgano de suplicación esté autorizado a alterarla, salvo en el supuesto aquí no producido de manifiesta desproporción”

Cuantía semejante se estima en la sentencia 287/2006 de 31 de Marzo: “La conducta reiterada de acoso hace inviable la excepción de prescripción de un año aducida puesto que en tanto se mantiene la reiterada conducta de hostigamiento no es posible comenzar a computar el plazo, y es a continuación del despido cuando se interpone la demanda. De esta persecución mantenida en el tiempo, que no de simple rigurosidad en las exigencias profesionales, deben responder también las empresas en cuanto consintieron a través de su Dirección General el acoso, y, por último, la cuantificación señalada en la sentencia de la indemnización no es desproporcionada infiriéndose de la propia demanda las bases de su ponderación, y debe ser mantenida al explicarse convincentemente por la Juez, al afirmar que sufre secuelas del mobing que requerirán tratamiento terapéutico para su recuperación plena en el mundo laboral, daños sicológicos que se han constatado y que, por ello, merecen ser reparados en la cuantía de 30.050,61 euros”



PARTE 4: El despido disciplinario

En relación al despido disciplinario, la Sentencia 461/2005 TSJM de 7 junio haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 1990 , establece que el art. 54 ET «tras establecer en el apartado primero que el despido ha de ser debido a «incumplimiento grave y culpable del trabajador», considera como incumplimiento «la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo».

Considera el Tribunal que en este caso “ la sentencia recurrida ha aplicado correctamente la anterior doctrina porque, aunque conste que el demandante ha incurrido en ese proceder, haciendo paradas durante la jornada laboral, sin que conste el motivo por el que hacia esas interrupciones, provocando un retraso en su llegada al centro de trabajo, este comportamiento, producido en los días que se dicen en la carta de despido, y en un lapso de tiempo que transcurre desde el 15 de diciembre al 2 de febrero, debe ser valorado atendiendo a diversas circunstancias. Así, la paradas suponen una pérdida de 7 horas y 45 minutos, según recoge el recurrente en su escrito de recurso, con lo cual estaría próxima a un día de ausencia sin justificación.

Debemos añadir que ni la recurrente nio los hechos probados consta el posible prejuicio., además de que el trabajador tiene una antigüedad de 1965, sin que conste que en todo ese tiempo de trabajo haya sido objeto de sanción alguna, al contrario y como refiere la sentencia recurrida, la actividad del trabajador es intensa. Todo ello permite llegar a la conclusión de que los hechos no debieron ser objeto de la sanción de despido impuesta por el empresario porque no alcanzan la gravedad suficiente.




Otra sentencia, en este caso la Sentencia núm. 274/2002 TSJM de 16 abril versa sobre un caso en el que la demandante estaba ligada a los demandados por una relación laboral especial de las contempladas en el RD 1424/1985 concurriendo las notas de dependencia, ajeneidad y remuneración configuradoras de la naturaleza jurídico-laboral y los demandados prescindieron de los servicios de la trabajadora sin esgrimir causa alguna, por ello, la sentencia concluye que “nos encontramos ante la figura del desistimiento por parte del empleador y no del despido improcedente. Desde luego, no cabe afirmar que se trate de un desistimiento del trabajador, al no constar probada existencia de un ánimo en tal sentido, revelador de una voluntad inequívoca y concluyente de cesar en la prestación de los servicios.


En efecto, es doctrina reiterada en suplicación que el despido, en la normativa específica de la relación laboral especial contemplada y regulada por el Real Decreto 1424/85, de 1 de agosto, sólo existe cuando, documentalmente o no, se fundamenta en un incumplimiento contractual imputable al trabajador por las causas previstas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que cualquier otra decisión empresarial que suponga el cese del trabajador y no tenga tal motivación causal debe considerarse como desistimiento del empleador.




Podríamos preguntarnos a quien corresponde aportar la prueba cuando el recurrente alega una lesión de un derecho fundamental. A esto se nos responde en la Sentencia núm. 691/2005 TSJM de 1 septiembre que basándose en la jurisprudencia constitucional y ordinaria responde que “en los casos de alegación de la lesión de un derecho fundamental corresponde al trabajador aportar un principio de prueba, de indicios, de que el despido es lesivo de un derecho fundamental, en cuyo caso recae sobre el empresario la carga de probar que el mismo está por completo desconectado y no tiene nada que ver con el ejercicio de un derecho fundamental, debiendo alcanzar resultado probatorio en el sentido que el despido se habría producido verosímilmente en todo caso, aunque el trabajador no hubiera ejercido un derecho fundamental, por existir razones empresariales serias y suficientes que explican el despido. Al actor le basta poner de relieve la serie de indicios de los que pueda racionalmente presumirse la existencia de la violación denunciada, correspondiendo al empleador destruir tales indicios y evidenciar que su comportamiento no ha implicado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador.”



Por otra parte , ¿qué ocurre cuando la orientación sexual del trabajador es la circunstancia que motiva el despido del trabajador? La jurisprudencia constitucional ha constado en varias ocasiones a esta pregunta, y estas respuestas se plasman en la jurisprudencia del TSJM como podemos observar en la Sentencia núm. 472/2007 de 29 junio TSJM, en la que se establece que “es de destacar que la orientación homosexual, si bien no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indubitadamente una circunstancia incluida en la cláusula "cualquier otra condición o circunstancia personal o social" a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación. Conclusión a la que se llega a partir, por un lado, de la constatación de que la orientación homosexual comparte con el resto de los supuestos mencionados en el art. 14 CE el hecho de ser una diferencia históricamente muy arraigada y que ha situado a los homosexuales, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE, por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra esta minoría; y, por otro, del examen de la normativa que, «ex» art. 10.2 CE, debe servir de fuente interpretativa del art. 14 CE ". “

A la hora de probar esta discriminación la sentencia nos aporta varios criterios:

A- Carga que asume el demandante:
"El primero consiste en la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ; 30/2002, de 11 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

B- Carga que asume el demandado.
"De igual modo, ahora en lo que atañe a la carga probatoria del empresario una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado también una serie de criterios. Enunciando sólo algunos de los más sobresalientes, recordaremos que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (por todas, STC 90/1997, de 6 de mayo), de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; que la obligación empresarial de neutralización de los indicios constituye una auténtica carga probatoria, que no puede entenderse cumplida por el mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 29/2002, de 11 de febrero, F. 3, entre tantas otras)-, que debe llevar a la convicción del juzgador de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales; que la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (así lo hemos establecido con reiteración desde la STC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5); que esa carga probatoria incumbe al empresario incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que esto no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador (por ejemplo, STC 171/2003, de 29 de septiembre, F. 6); o, para concluir, que no basta una genérica explicación de la empresa, pues debe acreditar ad casum que existe alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión, es decir, desde la específica y singular proyección sobre el caso concreto (recientemente, STC 79/2004, de 5 de mayo, F. 3, y las allí citadas)".



Por último esta sentencia hace mención a los llamados despidos "pluricausales" que según su propia definición “son aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental, como puede ser el invocado en este recurso de amparo, el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva. “
El TSJM haciendo referencia al TC establece que el verdadero sentido de la doctrina sentada por éste sobre dichos despidos "pluricausales", consiste en que,"cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado"
Subsiste, por tanto, como decía la STC 48/2002, de 25 de febrero, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, esto es, acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezca a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. O en otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando aun "sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental"




En relación con el finiquito, la Sentencia 461/2005 TSJM de 7 junio establece que “El documento de finiquito, como expresión de la extinción del vinculo contractual, debe contener una clara voluntad unilateral del trabajador de dar por extinguida la relación laboral, o que la misma se alcanza por mutuo acuerdo o por transacción, sin que su eficacia liberatoria vulnere la irrenunciabilidad de derechos del art. 3.5 ET. No obstante, es posible negarles tal eficacia cuando sea contrario a norma imperativa, orden público o perjudique a tercero, o en la valoración e interpretación de lo pactado se ponga de manifiesto una ausencia de voluntad extintiva ( STS 18/11/04, 22/11/04, y 25/01/05, , entre otras). “
En aquel caso, el TSJM razonó que “el documento es una simple liquidación de cuenta referida a las partidas salariales pendientes en la fecha de su firma, sin que se pueda entender que la expresión de dar por resuelta la relación laboral pueda tener el alcance extintivo que pretende la empresa porque, como razona la sentencia recurrida, no fue libremente emitida por el trabajador al serle presentado este documento por la recurrente en un momento en el que había recibido la carta de despido y le era ofrecido un nuevo puesto de trabajo en otra empresa, pero bajo unas condiciones laborales totalmente encaminadas a privarle al trabajador de sus derecho de accionar frente a la decisión extintiva –al querer hacer efectiva esa nueva contratación una vez que transcurriera el plazo para accionar contra el despido– y perdiendo su derecho de antigüedad de 35 años de prestación de servicios”
Por ello continúa diciendo que “En estas circunstancias no puede admitirse que el trabajador demandante tuviese clara e inequívoca voluntad de extinguir la relación laboral. Lo que ha suscrito el demandante es, ante el despido disciplinario, una liquidación de las cantidades pendientes a esa fecha pero sin que con ello asuma la extinción del contrato por despido que estaba actuando el empresario. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de junio de 1998 , «Es cierto que se reconoce que la liquidación se practica por el cese en la empresa. Pero esto es sólo el reconocimiento de una circunstancia que parte de la realidad y ejecutividad de la decisión empresarial como determinante del saldo, sin que sea posible deducir una conformidad con aquélla».”